El desarrollo de la ley internacional contra el soborno - (texto traducido)

La corrupción no era un problema al comienzo de la historia. En lugar de utilizar sobornos, la gente hacía “ofrendas” a sus dioses y líderes con la esperanza de recibir favores. En cierto sentido, esas reciprocidades proporcionaron un pegamento social que permitió el desarrollo de culturas y civilizaciones. Pero con la civilización surgieron instituciones religiosas y civiles que necesitaban reglas de justicia y buen gobierno para asegurar la lealtad y la confianza de la población. Reyes y faraones tuvieron que demostrar que el imperio de la ley estaba por encima de la influencia de palmas grasientas. Así comenzó la distinción entre obsequios y sobornos. 

Después de presentar los Diez Mandamientos a Moisés en el monte Sinaí, Dios ordenó a los israelitas que no tomaran sierra, que se traduce libremente del hebreo como "ofrenda". 

no tomarás sierra, que vuelve ciegos a los de ojos claros y torcidas las palabras de los justos. (Éxodo 23:1-3, 6-8) 

Dado que el Antiguo Testamento estaba abriendo nuevos caminos, era natural que esta distinción comenzara de manera un poco ambigua. Sin embargo, incluso después de varios milenios de abogados intentando definir el soborno, una cierta neblina envuelve el tema. 

Hay registros de sobornos y leyes sobre sobornos desde la antigüedad. Los arqueólogos han encontrado recientemente un archivo asirio de 3.400 años de antigüedad que enumera los nombres de "empleados que aceptan sobornos". Un faraón egipcio, Horemheb (1342-1314 a. C.), promulgó la primera ley registrada sobre una pena secular por aceptar sobornos. El Edicto de Horemheb proclamó que cualquier juez que aceptara una recompensa de un litigante y no escuchara al adversario era culpable de un “crimen contra la justicia” y estaba sujeto a la pena capital. Al parecer, su amenaza no impidió que la práctica de sobornar al poder judicial se extendiera más allá de Egipto. 

El historiador griego Pausanius relata que antes de comenzar cada Juegos Olímpicos, todos los árbitros, atletas, sus familiares y entrenadores juraron sobre carne de jabalí que respetarían las reglas olímpicas destinadas a impedir actividades corruptas. Al igual que en los tiempos actuales, no todo el mundo seguía las reglas. Pausanius registró en su Descripción de Grecia (5.21.5) que Calipo de Atenas compró a sus compañeros competidores con sobornos, al igual que muchos otros concursantes. Esta práctica continuó sin cesar hasta que el emperador romano Teodosio finalmente abolió los Juegos Olímpicos en el año 394 d.C. debido a la corrupción y la brutalidad desenfrenadas. 

En cuanto a la visión romana del soborno, Shakespeare pudo haberla captado mejor cuando Bruto le dijo a Casio en Julio César: 

Recuerda marzo; Los idus de marzo recuerdan. 

¿No sangró el gran Julio por causa de la justicia? 

¿Qué villano tocó su cuerpo y apuñaló? 

¿Y no por la justicia? ¿Qué, uno de nosotros, 

Eso golpeó al hombre más destacado de todo este mundo. 

Pero para apoyar a los ladrones, ¿deberíamos ahora 

  

Este artículo fue publicado originalmente en Recursos naturales y medio ambiente (otoño de 1999) vol. 14, Número 2, que es una revista de la American Bar Association.

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Contamina nuestros dedos con sobornos viles 

Y vender el poderoso espacio de nuestros grandes honores. 

¿Por tanta basura que así se pueda captar? 

Preferiría ser un perro y ladrar a la luna. 

Que un romano así. 

(4,3, 19-30) 

La visión que la gente tiene de la corrupción ha evolucionado y se ha vuelto más negativa a medida que se han desarrollado las instituciones de gobierno. En lugar de mostrarse ambivalente sobre la entrega de obsequios a funcionarios en una posición de confianza pública, la sociedad moderna ha promulgado y procesado leyes que hacen que dichos pagos sean ilegales. Con el tiempo, un soborno ha llegado a significar “un incentivo que influye indebidamente en el desempeño de una función pública destinada a ser ejercida gratuitamente”. (Para una esclarecedora historia de los sobornos, consulte J. T. Noonan, B.RIBES (1984).) Aunque habitualmente se opone a él por motivos morales, el soborno se ha convertido en un concepto jurídico analizado y perseguido por los abogados. Por lo tanto, para comprender cómo el mundo ha enfrentado la corrupción, uno debe considerar la historia de las leyes contra el soborno. 

Para King and Country (Y un poquito para mí también) 

Francis Bacon fue uno de los abogados, jueces y filósofos más brillantes de la historia de Inglaterra. También fue uno de sus Lord Cancilleres más corruptos. Bacon fue primero Procurador General, luego Procurador General y finalmente, en 1618, Lord Canciller. Aunque era un jurista extremadamente capaz que impartía justicia de manera honesta y justa, era demasiado distante y filosófico para darse cuenta de los sobornos que recibían sus sirvientes que utilizaban su buen oficio para beneficiarse ellos mismos. Atrapado en la política bizantina de la corte del rey Jaime I, Bacon fue acusado de aceptar sobornos para afectar casos en el Tribunal de Cancillería. Sus enemigos en el Parlamento lo acusaron de veintitrés cargos de soborno y corrupción. Bacon respondió primero con una admisión calificada de culpabilidad. La Cámara rechazó inmediatamente su petición, tras lo cual Bacon cedió: “Confieso clara e ingenuamente que soy culpable de corrupción y renuncio a toda defensa”. 

Sir John Trevor fue probablemente el presidente más corrupto de la historia del Parlamento. Se rumoreaba que la Compañía de las Indias Orientales lo había sobornado para que ejerciera influencia sobre las leyes que la afectaban.  Al parecer, también aceptó un gran pago de la Corporación de la Ciudad de Londres. De hecho, una investigación del Comité de la Cámara de Representantes descubrió un registro escrito de las instrucciones de la Ciudad y un respaldo del pago a Trevor. Los miembros del Parlamento redactaron una resolución en 1694 que condenaba al presidente de un "delito grave y falta". Irónicamente, era responsabilidad de Sir John, como presidente de la Cámara de los Comunes, presentar la moción a la Cámara, lo que hizo de manera descarada. La moción fue aclamada abrumadoramente y Sir John salió sigilosamente de la Casa del Parlamento. No regresó, sino que envió una carta de enfermedad a la Cámara, que respondió expulsando al presidente. (Estas y otras historias se pueden encontrar en Matthew Parris, G.REATIR PAGARLIAMENTARIO SVELAS (1995).) 

El derecho consuetudinario inglés se ocupó por primera vez del soborno extranjero en el juicio de Warren Hastings, quien fue a la India a los dieciocho años como empleado de la Compañía de las Indias Orientales y rápidamente ascendió de rango hasta que fue nombrado gobernador británico de Bengala en 1772. Durante su mandato Como gobernador, amasó una gran fortuna que no podía explicarse únicamente con su salario.  Edmund Burke, miembro de la Cámara de los Comunes, acusó a la Compañía de grandes abusos en la India y poco a poco esas acusaciones se centraron en Hastings, quien supuestamente recibió grandes sobornos. 

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mientras Gobernador. Como resultado de sus investigaciones, Burke y sus colegas parlamentarios redactaron artículos de acusación contra Hastings que afirmaban varios abusos de autoridad que constituían “crímenes y faltas graves”, entre ellos “corrupción, peculación y extorsión”. Después de obtener el apoyo de la Cámara de los Comunes, el juicio político contra Hastings comenzó en la Cámara de los Lores en 1787. Ver Peter J. Marshall, T.ÉL IACTUACIÓN DE ENA PESAR DE hASTINGES (1965). 

El caso más importante de la época (1725) se refería a Thomas Earl de Macclesfield, un Lord Canciller acusado de vender puestos de trabajo en la Cancillería. En ese caso, la Cámara de los Lores sostuvo que la venta de un cargo relacionado “con la administración de justicia” no era un delito de derecho consuetudinario. Esto se reflejó en la definición de soborno proporcionada por Blackstone en su COMENTARIOS SOBRE EL lAWS DE YINGLATERRA de 1765. Un soborno era un delito cometido por “un juez u otra persona interesada en la administración de justicia”. Por tanto, la definición se restringió a los actos que implican un decreto judicial o su ejecución. En 1769, la ley se había ampliado hasta convertir en delito el ofrecimiento de dinero para un cargo gubernamental. En ese ambiente, Hastings lanzó su defensa que consistió en demostrar que él mismo no había ofrecido dinero como soborno y que los regalos que había recibido no eran para él sino para la Compañía. Para estar seguro, también lanzó ataques personales contra Burke durante todo el juicio. La estrategia de Hastings tuvo éxito y resultó en que los Lores decidieran el 23 de abril de 1795, después de siete años de deliberaciones, que no era culpable. Pasarían otros 180 años antes de que alguien volviera a intentar procesar un acto de soborno internacional. Sin embargo, el próximo intento sería en Estados Unidos y no en Inglaterra. 

Nueva ley en el nuevo mundo 

Estados Unidos tiene una larga tradición de preocuparse por la corrupción. Se compraron cargos públicos, se influyó monetariamente en los jueces y en ocasiones la infraestructura de la nación se construyó gracias a sobornos. Pero Estados Unidos es un país donde se espera que el gobierno beneficie al pueblo. Los funcionarios públicos y sus decisiones no debían ser comprados ni vendidos por unos pocos individuos o corporaciones ricas. Los sobornos se consideraban inmorales y contrarios a los principios fundacionales de los Estados Unidos de América. Había que hacer algo contra la corrupción y los legisladores estaban más que dispuestos a llenar el vacío. Por tanto, se adoptaron multitud de enfoques para abordar el problema. 

Los padres fundadores de Estados Unidos claramente tenían en mente la corrupción cuando redactaron la Constitución. Su primera preocupación fue la corrupción del Poder Ejecutivo pero ampliaron el concepto para incluir al Poder Judicial. El mecanismo que incorporaron a la Constitución para remediar este problema fue el impeachment. La Convención Constitucional de 1787 especificó por primera vez que los motivos de acusación serían "traición, soborno o corrupción". Más tarde eliminaron "corrupción" por considerarla superflua, pero añadieron "otros delitos y faltas graves" utilizando el lenguaje del Hastings juicio en el Parlamento. Esta enmienda supuestamente proporcionó al Congreso suficiente flexibilidad en el futuro para procesar a jueces y presidentes corruptos. Desafortunadamente, la Constitución no disponía que los miembros del Congreso estuvieran sujetos a juicio político basándose en el argumento de James Madison de que era más difícil corromper a una multitud que a un individuo.  ¡Qué equivocado resultó estar! Sobornar a los congresistas se convirtió en un pasatiempo nacional. Finalmente, el Congreso aprobó una Ley para prevenir fraudes al Tesoro de los Estados Unidos en 1853 que prohibía sobornar a un miembro del Congreso. No se usó mucho (posiblemente debido a su título engañoso). De hecho, durante los primeros 150 años de la República Americana, ningún líder gubernamental de alto rango fue condenado por soborno. El escándalo del Teapot Dome en la década de 1920 cambió 

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esta complacencia. 

Albert Fall, Secretario del Interior, dispuso la concesión de arrendamientos a dos compañías petroleras en 1922 en las reservas de petróleo de la Marina en Teapot Dome, Wyoming, y Elk Hill, California. Después de recibir muchas quejas, el Comité de Tierras Públicas del Senado investigó y posteriormente declaró que la obtención de los arrendamientos había sido “esencialmente corrupta”. Al parecer, Edward Doheny de Pan-American Petroleum le hizo al Secretario Fall un préstamo en efectivo de 100.000 dólares entregados en “una pequeña bolsa negra” sobre la cual no se cobró ni el principal ni los intereses, y la coartada de Harry Sinclair de Mammoth Oil Company fue que compró un interés. en el rancho de Fall. La Corte Suprema canceló unánimemente los arrendamientos por considerarlos “garantizados corruptamente” y las compañías petroleras se vieron obligadas a devolver más de 47 millones de dólares. Los tres fueron juzgados por conspiración para defraudar a Estados Unidos pero fueron absueltos. Sin embargo, el exsecretario Fall fue declarado culpable de soborno a pesar de que argumentó que si los petroleros eran inocentes de dar un soborno, él no podía ser culpable de aceptarlo. Fall finalmente fue sentenciado a una multa equivalente al soborno y cumplió un año de cárcel. Ver Burl Noggle, T.EAPOT DOME:OEL Y PAGOLÍTICA EN EL  1920'S (1962). 

Los legisladores estadounidenses continuaron promulgando una plétora de leyes que extendieron de manera integral la ley penal del soborno a casi todas las clases y ocupaciones imaginables. Existieron la Ley contra el crimen organizado de 1934 y la Ley Hobbs de 1946. Esta preocupación por el soborno continuó sin cesar hasta que la administración Nixon en 1970 produjo el estatuto federal más completo jamás diseñado contra el soborno: la Ley de organizaciones corruptas e influenciadas por el crimen organizado (o RICO, por sus siglas en inglés). . Este estatuto fue promulgado en respuesta al crecimiento del crimen organizado, pero su mayor efecto fue convertir el soborno en un delito federal y otorgar amplios poderes a los fiscales de distrito para procesar a cualquier persona involucrada en un “patrón” de sobornos. 

También hubo una larga historia de leyes destinadas a detener los abusos en la financiación de campañas.  El presidente Teddy Roosevelt impulsó por primera vez la promulgación de la Ley Tillman de 1907 después de que el presidente de Standard Oil afirmara que había dado al Partido Republicano 125.000 dólares en efectivo que nunca habían sido devueltos. La ley prohibía a los directores corporativos utilizar el dinero de los accionistas para fines políticos y pretendía ser “un método eficaz para detener los males que se persiguen con las prácticas corruptas”. Esta frase era popular desde hacía algún tiempo. El Parlamento inglés había promulgado una Ley de Prácticas Corruptas en 1883. El Congreso de los Estados Unidos promulgó la Ley Federal de Prácticas Corruptas de 1910, que exigía la presentación de informes sobre todas las contribuciones a las elecciones nacionales.  Este estatuto fue modificado varias veces, pero su aplicación fue poco frecuente, lo que generó ambivalencia sobre las contribuciones de campaña. La situación no cambió hasta 1972, cuando se derogó la Ley Federal de Prácticas Corruptas y se promulgó la Ley Federal de Campañas Electorales, lo que permitió a los contribuyentes deducir contribuciones a las campañas presidenciales. De hecho, el gobierno había legalizado los pagos a los políticos en campaña en lugar de fomentar posibles sobornos. 

A lo largo de este período, todos los países industrializados y la mayor parte del mundo en desarrollo tenían sus propias leyes que declaraban ilegal el soborno de funcionarios públicos. Inglaterra tenía la Ley de Corrupción de Organismos Públicos de 1889 y las Leyes de Prevención de la Corrupción de 1906 y 1916. Países como Canadá, Dinamarca, Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, España y  

Suiza había prohibido durante muchos años el soborno de funcionarios públicos en virtud de sus respectivos códigos penales. Algunas, como Francia, ya en 1810. Pero, al igual que en Estados Unidos, todas estas leyes abordaban el soborno de funcionarios nacionales, es decir, jueces, políticos y funcionarios gubernamentales dentro de las fronteras del país. Nadie jamás contempló mirar más allá de su propia 

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fronteras. Todo eso cambió como resultado de algunos hechos extraordinarios pero no relacionados, investigados por varios comités del Senado de Estados Unidos. 

Un salto a aguas extranjeras 

En 1972, la sede del Comité Nacional Demócrata ubicada en el complejo Watergate en Washington, D. C., fue robada. El año siguiente, el Senado formó un comité selecto para investigar el robo y descubrió que muchas corporaciones estadounidenses habían hecho contribuciones ilegales al Comité para la Reelección del Presidente de Richard Nixon. El resultado fue que quince corporaciones prominentes se declararon culpables de realizar contribuciones ilegales a campañas y fueron multadas. Una de las corporaciones, Gulf Oil, presentó un sorprendente informe al comité del Senado que detallaba una elaborada red en el extranjero para desviar sobornos políticos a Estados Unidos y otros países. Al parecer, Gulf había distribuido más de 5 millones de dólares a políticos influyentes desde cuentas bancarias en el extranjero a lo largo de los años. Ver tÉL GRAMOREATIR ELEL SPÍLDORA (1976). 

El 3 de febrero de 1975, Eli Black, presidente de United Brands Corporation, saltó desde un rascacielos de Nueva York y murió. La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) investigó y descubrió que su corporación, el mayor productor de banano estadounidense, había pagado 2,5 millones de dólares a altos políticos de Honduras. La SEC demandó con éxito a la empresa por fraude de valores ya que los pagos no se informaron en las cuentas financieras de United Brands.  Durante el mismo período, un golpe militar derrocó al presidente de Honduras. Como resultado de la investigación de United Brands y las preocupaciones en torno al informe de Gulf Oil, la SEC envió un cuestionario a las empresas estadounidenses y les pidió que revelaran cualquier "pago cuestionable" realizado por ellas en el extranjero. Basándose en esta encuesta, la SEC publicó un informe que mostraba que más de 400 empresas estadounidenses, incluidas 117 de la lista Fortune 500, habían realizado “pagos cuestionables” por un total de más de 300 millones de dólares. 

En junio de 1975, el senador Frank Church y su Subcomité de Corporaciones Multinacionales estaban investigando un reciente aumento de los precios del petróleo árabe y habían pedido a Northrop Corporation, un importante proveedor de aviones de Arabia Saudita, que presentara pruebas. Northrop admitió haber pagado sobornos a través de un agente saudí, Adnan Khashoggi, utilizando el "modelo Lockheed".  Después de escuchar esta declaración y ver el cuestionario de la SEC, los auditores de Lockheed Aircraft Corporation decidieron que solo certificarían las cuentas de la compañía si los funcionarios corporativos de Lockheed firmaban declaraciones de que todos los pagos a los consultores estaban de acuerdo con los contratos y estaban debidamente registrados. Al final resultó que, Lockheed había estado involucrada en un programa masivo de sobornos en el extranjero a funcionarios gubernamentales que compraban sus aviones. Sus funcionarios se negaron a firmar las declaraciones. Rápidamente se hizo público que Lockheed iba a asistir a su junta de accionistas con estados financieros no auditados. Esto llamó la atención del senador William Proxmire, presidente del Comité Bancario del Senado, quien inmediatamente convocó una investigación sobre Lockheed. El día antes de que el Comité del Senado comenzara su audiencia, el tesorero de la empresa se mató de un tiro. Sin inmutarse, el Comité Bancario del Senado abrió su investigación el 25 de agosto de 1975. El Comité descubrió que Lockheed había pagado cientos de millones de dólares a través de consultores a funcionarios gubernamentales de Arabia Saudita, Japón, Italia y los Países Bajos. Cuando se le preguntó si había pagado un soborno de un millón de dólares al príncipe Bernardo de los Países Bajos, el presidente de Lockheed, A. Carl Kotchian, respondió: 

Creo, señor, que según entiendo un soborno es un quid pro quo por un artículo específico a cambio….Yo lo caracterizaría más como un regalo. Pero no quiero discutir con usted, señor.

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Parecía que incluso un sofisticado ejecutivo de negocios de la alta sociedad era incapaz de distinguir un regalo de un soborno.  

Tras un examen más detenido, el Comité Bancario concluyó que hasta nueve leyes estadounidenses diferentes fueron violadas penalmente por un soborno pagado en el extranjero, incluido el Código de Rentas Internas, la Ley de Asistencia Exterior, la Ley de Secreto Bancario, la Ley de Viajes y RICO. Sin embargo, estos estatutos sólo habían sido violados marginalmente. Para gran disgusto del Comité, no  

Una ley específica prohibía explícitamente a un estadounidense pagar un soborno en el extranjero. Había que hacer algo para impedir los abusos perpetrados por Lockheed, Gulf Oil y otros proclives a ello. Por lo tanto, el Comité del Senador Proxmire recomendó que se promulgara una nueva ley para prevenir el soborno en el extranjero basándose en su razonamiento de que (1) los gobiernos extranjeros amigos de los Estados Unidos habían estado bajo “intensa presión de su propio pueblo”, (2) la “imagen de Estados Unidos” La democracia” había quedado “empañada”, (3) la confianza en la integridad financiera de las corporaciones estadounidenses se había visto afectada y (4) el funcionamiento eficiente de los mercados de capital se había visto obstaculizado. 

Después de muy poco debate tanto en la Cámara como en el Senado, ambas Cámaras aprobaron por unanimidad el proyecto de ley del Comité el 7 de diciembre de 1977, y el Presidente Carter lo promulgó posteriormente el 19 de diciembre de 1977. Así nació la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (o FCPA). . Esta ley fue la primera de su tipo en el mundo. Había comenzado una nueva era de prevención mundial del soborno. Estados Unidos, como ningún otro país antes, había decidido ilegalizar el pago de sobornos a funcionarios extranjeros e impuso rigurosos requisitos de mantenimiento de registros a las empresas estadounidenses y sus filiales en el extranjero para garantizar que los sobornos no pudieran ocultarse. Sin embargo, cuando el polvo se calmó y Estados Unidos examinó el panorama global, se encontró solo. 

Todos para uno y uno para todos 

Las empresas estadounidenses reconocieron inmediatamente que estaban en desventaja frente a sus competidores extranjeros. A partir de entonces, afirmarían constantemente que perdieron contratos en el extranjero porque no pudieron pagar los sobornos que supuestamente pagaron las empresas extranjeras. (Esta opinión ha sido reforzada en algunos estudios recientes. Ver Departamento de Comercio de EE. UU., UN CLASIFICADO SRESUMEN DE FEXTRANJERO doOMPETITIVO PAGRACTICAS RPUERTO (12 de octubre de 1995); James R. Hines, Jr., F.ORBIDENADO  PAGPAGO:FEXTRANJERO BRIBERY Y AMERICANO BUSIN DESPUÉS 1977 (Documento de trabajo de la Oficina Nacional de Economía y Res. No. 5266, 1995). El gobierno estadounidense creía que sus empresas estaban compitiendo en condiciones desiguales y, por lo tanto, comenzó a buscar cooperación multilateral en materia de soborno global. 

Estados Unidos ha abogado por cambios en las leyes sobre soborno de otros países en dos áreas principales. El primero es tipificar como delito el soborno de funcionarios extranjeros. Esto refleja el debate celebrado en el Senado de los Estados Unidos cuando aprobó la FCPA en 1977. En ese momento, el Congreso eligió el enfoque estricto de la criminalización en lugar de la opción de exigir únicamente la divulgación pública de los pagos extranjeros con el argumento de que era demasiado indulgente. El segundo ámbito es la eliminación de la deducibilidad fiscal de los sobornos. Al gobierno de Estados Unidos le preocupaba que otros gobiernos, como Francia y Alemania, permitieran a sus corporaciones deducir dichos pagos de su impuesto sobre la renta y, por lo tanto, aprobaron tácitamente la práctica. 

El primer intento de cambiar la ley internacional sobre soborno sobre una base multilateral fue en las Naciones Unidas (ONU) y fue totalmente infructuoso. El Consejo Económico y Social de la ONU completó un borrador de acuerdo conocido como Acuerdo Internacional sobre Pagos Ilícitos en 1979. 

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Este borrador del documento prohibía todos los sobornos a funcionarios públicos, incluidos los pagos "grasa" exentos según la FCPA. El Consejo de la Asamblea General no tomó ninguna medida para convocar una conferencia para concluirla y formalizarla, a pesar de los grandes esfuerzos de Estados Unidos para hacerlo. 

Tras fracasar en las Naciones Unidas, Estados Unidos pasó a otro foro, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). El gobierno estadounidense presionó a la OCDE en 1981 para que implementara un acuerdo de pagos ilícitos. Sin embargo, varios países expresaron la opinión de que las diferencias entre sus sistemas legales harían difícil implementar un acuerdo de este tipo. Se hizo otro intento ante la insistencia del Congreso cuando enmendaron la FCPA en 1988. Ninguno de estos esfuerzos resultó en nada. Ver Departamento de Estado de EE.UU., yoesta permitido PAGPAGOS: PAGAST Y PAGRESENTIRSE DE Estados Unidos yoNICIATIVAS. 

En ese momento, el enfoque multilateral del gobierno estadounidense quedó archivado. Hubo una variedad de intentos unilaterales de extender la territorialidad de la FCPA aún más allá de las fronteras de Estados Unidos. El senador Russ Feingold presentó el proyecto de ley 576 en 1995, que habría prohibido a ciertas agencias estadounidenses de asistencia comercial ayudar a las subsidiarias estadounidenses de corporaciones extranjeras, a menos que el director de la agencia certificara al Congreso que la corporación mantenía una política para toda la empresa que prohibía el soborno de funcionarios públicos. El senador Hank Brown redactó un proyecto de ley de mayor alcance, la Ley de Corrupción en Empresas Extranjeras de 1996, para presionar a las empresas y países extranjeros. Establecía derechos privados de acción con indemnizaciones de hasta tres veces los daños, permitía acciones de represalia contra gobiernos extranjeros corruptos sobre la base de barreras comerciales injustas y otorgaba a cualquier persona estadounidense el derecho de entablar acciones ante un tribunal estadounidense contra una empresa extranjera que violara una ley de un país extranjero que era sustancialmente similar a la legislación estadounidense. 

Ninguno de estos proyectos de ley avanzó. Una de las razones principales fue que la administración Clinton había decidido a finales de 1993 renovar un esfuerzo multilateral. Desde que terminó la Guerra Fría, Estados Unidos centró su atención en la economía global y al problema de los sobornos extranjeros se le dio alta prioridad en esta nueva guerra. El gobierno estadounidense consideró cuidadosamente los lados de la oferta y la demanda de la ecuación de la corrupción al forjar su estrategia. Se centró principalmente en el lado de la oferta (o parte activa del soborno) y la organización multilateral que recibió la mayor atención fue la OCDE. 

La Convención de la OCDE 

En mayo de 1994, la mayoría de los países de la OCDE acordaron un conjunto de recomendaciones tituladas OCDE RRECOMENDACIONES SOBRE BRIBERY EN IINTERNACIONAL BUSIDAD tRANSACCIONES.  Sin embargo, no era vinculante y estaba muy por debajo de los objetivos fijados por los Estados Unidos. No se recomendaron medidas específicas; más bien, ofreció una amplia lista de “pasos significativos”.  Posteriormente, tras un intenso lobby por parte de Estados Unidos y tras superar la resistencia de algunos países europeos (especialmente Francia), el Consejo de la OCDE aprobó el 11 de abril de 1996 una recomendación para eliminar la deducibilidad fiscal de los sobornos entre sus estados miembros. En la siguiente reunión de la OCDE, celebrada en mayo de 1997, el gobierno estadounidense presionó para que se aprobara una resolución que comprometiera a los gobiernos a prohibir el soborno internacional en su legislación interna para finales de 1998 y a establecer un sistema de vigilancia para garantizar su cumplimiento. En la oposición, Francia y Alemania, con el apoyo de Japón y España, sostuvieron que “se necesita una convención internacional para penalizar la corrupción, porque el marco legal de cada país es diferente”. 

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diferente." Estados Unidos y sus partidarios vieron esto como una táctica dilatoria, ya que tales tratados tardan muchos años en negociarse y ratificarse. 

Después de muchas negociaciones, se llegó a un acuerdo. Los ministros respaldaron la REVISADO  RRECOMENDACIÓN SOBRE doCOMBATAR BRIBERY EN IINTERNACIONAL BUSIDAD tRANSACCIONES.  Recomendaron que los países miembros presentaran propuestas de penalización a sus órganos legislativos antes del 1 de abril de 1998 y procuraran su promulgación a finales de 1998. Los ministros también decidieron iniciar negociaciones rápidamente sobre una convención que se completaría a finales de 1997, con con vistas a su entrada en vigor lo antes posible en 1998, e instó a que se aplicara rápidamente la recomendación de 1996 sobre la deducibilidad fiscal de esos sobornos. 

Después de seis meses de intensos debates, los veintinueve países miembros de la OCDE y cinco países no miembros acordaron firmar el CCONVENCIÓN SOBRE doCOMBATAR BRIBERÍA DE  FEXTRANJERO PAGÚBLICO ELFUNCIONARIOS EN IINTERNACIONAL BUSIDAD tRANSACCIONES (la Convención de la OCDE) en París el 17 de diciembre de 1997, reimpreso en 37 I.L.M. 1 (1998). Esta Convención proporcionó el marco bajo el cual todos los gobiernos signatarios se comprometieron a prohibir y actuar contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros de manera equivalente sin requerir uniformidad o cambios en los principios fundamentales del sistema legal de cada gobierno. La Convención de la OCDE entró en vigor el 60th día siguiente a la fecha en que cinco de los 10 países con la mayor proporción de exportaciones de la OCDE, que representan al menos el 60% de las exportaciones totales combinadas de esos 10 países, depositaron sus instrumentos de aceptación, aprobación o ratificación. Dicha ratificación debía producirse antes del 31 de diciembre de 1998 para que fuera vinculante para todos los países signatarios. El depósito de su instrumento por parte de Canadá el 17 de diciembre de 1998 cumplió con los requisitos y dio lugar a la entrada en vigor de la Convención de la OCDE el 15 de febrero de 1999. Al momento de redactar este informe, catorce países habían depositado sus instrumentos de ratificación y los restantes países signatarios habían depositado sus instrumentos de ratificación. declararon públicamente que completarán su proceso de ratificación durante 1999. 

La Convención tiene un alcance claramente definido. Dispone que cada gobierno “establecerá que constituye un delito penal según su legislación el que cualquier persona ofrezca, prometa o dé intencionalmente cualquier ventaja pecuniaria o de otro tipo indebida, ya sea directamente o a través de intermediarios, a un funcionario público extranjero, para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que el funcionario actúe o se abstenga de actuar en relación con el desempeño de sus funciones oficiales, con el fin de obtener o retener negocios u otra ventaja indebida en la conducción de negocios internacionales”. La Convención tipifica como delito que los nacionales de los países signatarios den un soborno a un funcionario público extranjero. En otras palabras, está dirigido contra delitos cometidos por quien da el soborno y no por el funcionario público que recibe el soborno. 

Los países signatarios se han comprometido a castigar el soborno de un funcionario público extranjero con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. Un funcionario público extranjero incluye personas elegidas o designadas para ocupar cargos legislativos, administrativos o judiciales de un país extranjero. También cubre Agencias Públicas, Empresas Públicas y Organizaciones Públicas Internacionales. A pesar del intenso cabildeo por parte de Estados Unidos, no es un delito realizar pagos a partidos políticos o funcionarios de esos partidos. 

La Convención establece que el soborno y su producto están sujetos a embargo y confiscación. Cuando más de un gobierno tiene jurisdicción, deben consultar con miras a determinar la jurisdicción más apropiada para el procesamiento. El soborno de un funcionario público extranjero se considera un delito extraditable entre los gobiernos firmantes. 

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Todas las partes en la Convención se han comprometido a cooperar en la realización de un programa de seguimiento sistemático para monitorear y promover la plena implementación de la Convención.. La OCDE ha creado recientemente un Centro de Cumplimiento Anticorrupción para proporcionar información y capacitación sobre leyes anticorrupción. Este Centro proporciona uno de los sitios web más completos disponibles sobre corrupción extranjera en www.oecd.org/daf/nocorruption/index.htm. Los comentarios a la Convención establecen que no constituye delito si la ventaja estaba permitida o exigida por la ley o reglamento escrito del país del funcionario público extranjero. Además, realizar pequeños pagos de “facilitación” no es un delito, ya que no son pagos realizados “para obtener o retener negocios u otras ventajas indebidas”. 

Sin lugar a dudas, la Convención de la OCDE es el tratado internacional más importante sobre soborno internacional hasta el momento. Sin embargo, es sólo una pieza de la estrategia estadounidense. A instancias de Estados Unidos, los países del G-7 apoyaron las recomendaciones de la OCDE cuando se reunieron en Lyon, Francia, en julio de 1996. La Asamblea General de las Naciones Unidas también aprobó un  

resolución sobre “Acción contra la corrupción” en enero de 1997 y el Consejo de la Unión Europea adoptó una Convención Marco contra la Corrupción en mayo de 1997. Estados Unidos también ha trabajado estrechamente con organizaciones no gubernamentales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y Transparencia. Internacional (TI). 

En marzo de 1996, la CPI aprobó y publicó sus Reglas de Conducta sobre soborno en transacciones comerciales internacionales. Estas reglas prohíben la extorsión y el soborno para cualquier propósito, no solo para obtener o retener negocios, lo que las hace más estrictas que el Código ICC publicado anteriormente.  

en 1977. Las normas ahora cubren la extorsión y el soborno en procedimientos judiciales, asuntos tributarios y casos ambientales y otros casos regulatorios, así como en procedimientos legislativos. (El sitio web de la CPI sobre extorsión y soborno es www.iccwbo.org/Commissions/Extortion_bribery/briberycom.html). 

Transparencia Internacional se fundó en mayo de 1993 y tiene su sede en Alemania.  Es una organización no gubernamental sin fines de lucro que intenta contrarrestar la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Lo hace a través de coaliciones internacionales y nacionales que alientan a los gobiernos a establecer e implementar leyes, políticas y programas anticorrupción eficaces. Cada año, TI publica un índice de corrupción que enumera los países más y menos corruptos del mundo. También ha establecido un programa llamado “Islas de Integridad” que intenta concertar, en mercados bien definidos, un pacto entre competidores para detener la corrupción simultáneamente, mediante la celebración de un Pacto Antisoborno. (Para obtener más detalles sobre TI, consulte su página de inicio en www.transparency.de/index.html). 

Estados Unidos no ha olvidado el lado de la demanda (o parte pasiva) del soborno. Siguió la agenda de corrupción tanto en la Organización de Estados Americanos (OEA) como en el Foro Económico de Asia Pacífico (APEC). Su mayor éxito hasta la fecha ha sido en la OEA. En una reunión celebrada en Caracas, Venezuela, en marzo de 1996, la OEA adoptó una Convención Interamericana contra la Corrupción. Una vez más, Estados Unidos lideró la implementación de esta convención, con un fuerte apoyo de varios países sudamericanos, entre ellos Venezuela. Colombia se opuso a las disposiciones de extradición del tratado y Uruguay se opuso a las disposiciones de secreto bancario.  Sin embargo, finalmente fue firmado por veinticinco miembros de la OEA y ha sido ratificado por dieciséis estados miembros al momento de escribir este artículo. 

La Convención de la OEA establece que cada país prohibirá y sancionará el ofrecimiento o la concesión, directa o indirectamente, por sus nacionales, residentes o empresas, a un funcionario gubernamental de otro Estado, de cualquier artículo de valor monetario u otro beneficio en conexión con cualquier 

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transacción económica o comercial a cambio de cualquier acto u omisión en el desempeño de sus funciones públicas. Tales delitos serán extraditables en cualquier tratado de extradición existente entre los países. Los países también se brindarán mutuamente la más amplia medida de asistencia posible en la identificación, rastreo, congelamiento, incautación y decomiso de bienes o ganancias obtenidas, derivadas o utilizadas en la comisión de cualquier delito establecido de conformidad con la convención. (El sitio web de la OEA sobre corrupción se puede encontrar en www.oas.org/ES/prog/juridico/english/fightcur.html). 

El gobierno estadounidense presionó en los foros de APEC que se reunieron en Manila en 1996 y en Vancouver en 1997 para aprobar recomendaciones similares a las adoptadas por la OCDE. Varios miembros asiáticos del Foro APEC expresaron públicamente sus dudas sobre la propuesta estadounidense, citando diferencias culturales entre las economías miembros. No pasó nada con esta propuesta y fue descartada silenciosamente. 

La administración Clinton también impulsó la agenda de corrupción en las organizaciones multilaterales que gobiernan el comercio mundial y distribuyen fondos para el desarrollo, en particular, la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI). En la conferencia de la OMC en Singapur en diciembre de 1996, Estados Unidos, con el apoyo de Canadá, la Unión Europea, Japón y otros nueve países, propuso nuevas reglas de contratación pública que tipificarían como delito los sobornos y requerirían más transparencia en la adjudicación de contratos gubernamentales. Como era de esperar, la resistencia a la propuesta surgió de una variedad de países en desarrollo.  Un grupo encabezado por Malasia y que incluía a Indonesia, Tailandia, Brunei, Filipinas, Bahréin, Zimbabwe, Cuba, Egipto y Uganda argumentó que se debía prestar la debida atención a las políticas nacionales de cada país. 

Al final de la conferencia, la OMC emitió una declaración creando un grupo de trabajo para estudiar y desarrollar un acuerdo multilateral relacionado con la contratación pública y, en particular, promover su transparencia. (El estado del progreso del grupo de trabajo se proporciona en  www.wto.org/wto/govt/working.htm). Estados Unidos y la Unión Europea han adoptado la opinión de que un acuerdo provisional sobre transparencia que surja de este grupo de trabajo eventualmente se convertirá en un acuerdo completo sobre prácticas de contratación pública para permitir a las empresas extranjeras acceder a contratos gubernamentales iguales a los de las empresas nacionales. .  La representante comercial de Estados Unidos, Charlene Barshefsky, afirmó: “El estudio sobre adquisiciones pretende ser el primer paso hacia un acuerdo sobre prácticas de transparencia en las adquisiciones gubernamentales que debería servir para reducir la influencia de la corrupción”. El vicepresidente de la Comisión de la UE, Leon Brittan, también confirmó: "Europa está decidida a que el estudio propuesto forme la base de un acuerdo multilateral más amplio que establezca la no discriminación en la contratación pública". Ver GRAMOGOBIERNO METROUST RESTAÑO PAGROCURACIÓN RDERECHOS (Worldsource Online Inc., 18 de febrero de 1997). Una vez que la Convención de la OCDE esté plenamente implementada, podemos anticipar que la firma de una Convención de la OMC sobre el soborno será una prioridad absoluta y que comenzará un ataque total contra los sobornadores. 

En 1996, el Banco Mundial inició una política que le exigía investigar denuncias de corrupción y, si encontraba motivos suficientes, le permitía incluir en una lista negra a empresas y gobiernos que participaban en sobornos. Según esta política, la evidencia de corrupción podría resultar en la cancelación del financiamiento del Banco Mundial en un país y en la prevención de que una empresa sobornadora participe en contratos financiados por el Banco Mundial. El Banco Mundial ha hecho una declaración pública clara de su posición en un informe publicado en septiembre de 1997 titulado "Ayudando a los países a combatir la corrupción: el papel del Banco Mundial". El informe afirma que los sobornos son 

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uno de los principales elementos de la corrupción utilizado para obtener contratos y servicios gubernamentales y que los sistemas financieros mal regulados y plagados de fraude “pueden socavar los ahorros y disuadir la inversión extranjera”. También hacen que un país sea vulnerable a las crisis financieras y la inestabilidad macroeconómica”. 

El Banco Mundial ha comenzado a actuar contra los países donde ha encontrado corrupción en sus proyectos. El banco dejó de financiar proyectos de desarrollo en Nigeria y Zaire y ha lanzado reformas estrictas para mejorar el seguimiento de su dinero. El Banco Mundial también suspendió un préstamo de 76 millones de dólares a Kenia para el desarrollo energético porque no podía garantizar que los contratos se adjudicaran de manera justa y abierta. Los países en desarrollo tienen que tomar estas medidas en serio, ya que el Banco Mundial financia alrededor de 40.000 contratos por valor de 25.000 millones de dólares cada año. (Se pueden encontrar más detalles sobre el programa anticorrupción del Banco Mundial en www.worldbank.org/html/extdr/anticorruption/). 

De manera similar, el FMI ha denunciado la corrupción en los países en desarrollo. Como parte de su política monetaria, ha instado a los países que desean pedir prestado al FMI a implementar reformas anticorrupción. El FMI también ha actuado estrechamente con el Banco Mundial contra los regímenes corruptos. En agosto de 1997, el FMI suspendió un préstamo de 220 millones de dólares a Kenia debido a un escándalo en el comercio de exportación de oro y diamantes. El mes siguiente, el FMI suspendió un préstamo de 120 millones de dólares a Camboya “debido a problemas de gobernanza relacionados con la corrupción y la tala”.  A medida que el FMI asume un papel de liderazgo en la resolución de las crisis financieras de varios países del Sudeste Asiático, está imponiendo condiciones a sus préstamos que abordan directamente la corrupción y el soborno.  Corea del Sur se ha visto obligada a abrir sus mercados, limitar las empresas estatales y el capitalismo de amigos y hacer más transparentes sus sistemas financieros. Tailandia y Malasia tuvieron que aceptar la misma receta e Indonesia tuvo que cerrar dieciséis bancos deficitarios, incluido uno propiedad del hijo del ex Presidente Suharto. (La posición del FMI sobre cómo abordar la corrupción se proporciona en  www.imf.org/external/pubs/ft/exrp/govern/govindex.htm.) 

A pesar de tales presiones, las leyes que abordan el soborno en los propios países en desarrollo no han cambiado mucho. Las leyes contra el soborno en los países del tercer mundo suelen ser confusas y, a veces, incluso contradictorias. Suelen no reflejar las costumbres y prácticas locales y, a menudo, se ignoran.  Cuando se aplican, a menudo lo hacen de forma arbitraria e inconsistente. El castigo previsto en las leyes del país anfitrión suele ser severo y consiste en prisión o multas y, en ocasiones, la muerte. El castigo tiende a aplicarse únicamente a individuos y no a corporaciones. Para una empresa inversora, las personas que corren mayor riesgo son los empleados y representantes de la empresa que trabajan o residen en el país anfitrión. 

Las empresas inversoras a menudo se enfrentan a un dilema con estas leyes. Si bien intentan cumplir con los requisitos de las leyes sobre soborno de su país de residencia, esto no necesariamente se traduce en conformidad con las leyes del país anfitrión. Un ejemplo son las defensas o excepciones bajo la FCPA.. Es posible que la legislación del país anfitrión no permita estrictamente pagos de facilitación o gastos comerciales razonables, aunque se practiquen públicamente pecados mucho mayores. Sin duda, estas leyes cambiarán si se promulga una convención de la OMC sobre el soborno, pero de una manera que actualmente se desconoce. 

¡No culpes al tío Sam! 

Da la impresión de que el gobierno estadounidense ha cambiado por sí solo las leyes contra la corrupción en todo el mundo, por lo que pueden ser elogiados (o criticados, según el caso). 

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la propia perspectiva). Sin embargo, no es la historia completa. De hecho, Estados Unidos ha sido el principal catalizador de este tremendo cambio, pero más allá de su iniciativa hay una multitud de razones que han convergido para crear un apoyo amplio y creciente a la prevención del soborno en países extranjeros. 

Estados Unidos ha montado una campaña global masiva en todas las organizaciones multilaterales imaginables del mundo. (El sitio web principal del gobierno de EE. UU. sobre corrupción extranjera se encuentra en www.usia.gov/topical/econ/integrity/homepage.htm.) Gran parte de esta campaña está motivada por el interés propio, pero también existe un deseo genuino de hacer del mundo un lugar mejor para hacer negocios. El gobierno de Estados Unidos ha perseguido incansablemente el simple objetivo de que las multinacionales de otros países sigan las mismas reglas aplicables a las empresas estadounidenses. Su estrategia está claramente expuesta en el Informe Anual de 1996 al Congreso del Comité Coordinador de Promoción Comercial. Una de las ideas más novedosas del Informe fue el establecimiento de una línea directa en el Departamento de Comercio de Estados Unidos para denunciar acusaciones de soborno. (¡Esta recomendación no se ha implementado para agradecimiento de los sobornadores difamatorios de todo el mundo!) 

Cada vez se comprende más que los sobornos eliminan la competencia, crean ineficiencias y, en última instancia, cuestan dinero a los países y a sus consumidores. Basta mirar una lista de los países más corruptos y ver que es muy similar a la lista de los países menos desarrollados del mundo. Se ha demostrado que los países con alta corrupción tienen menos inversión y menores tasas de crecimiento en su economía. Ver en general Paulo Mauro, W.ÉL ENORIENTAR ACOMBATE  doORRUPCIÓN? (1997). El resultado ha sido un creciente apoyo en las organizaciones internacionales de comercio y desarrollo a políticas dirigidas directamente a eliminar la corrupción. 

La creciente velocidad y disponibilidad de las comunicaciones globales, por ejemplo, CNN e Internet, han resultado en una creciente insatisfacción en muchos países con políticos y funcionarios públicos enriqueciéndose a través de la corrupción. Esta cuestión empuja a multitudes a las calles, derroca gobiernos y encarcela a políticos. El mundo se ha convertido en una aldea global y la corrupción y el soborno ya no pueden ocultarse fácilmente. Hoy en día, personas de todo el mundo tienen acceso, como nunca antes, a hechos que afectan su bienestar y exigen cambios. 

En un mundo cada vez más amoral, puede parecer extraño argumentar que las normas morales actuales exigen erradicar la corrupción. Pero, en última instancia, la moralidad es el argumento fundamental contra la corrupción. El soborno es una violación de la confianza de las personas. La gente encuentra la corrupción vergonzosa y repugnante y, cuando se enfrentan a funcionarios públicos corruptos y sus ganancias ilícitas, invariablemente la rechazan. La diferencia hoy es que en el mundo electrónico moderno es más obvio cuándo sucede y más difícil negarlo. 

Mucho ha cambiado en el último cuarto de este siglo con respecto a las leyes globales contra la corrupción. Se ha dado un paso positivo y trascendental con la Convención de la OCDE. Sin embargo, no se debe esperar que el mundo entero se vuelva puro y casto en el próximo milenio.  De hecho, algunos pueden argumentar que estas nuevas leyes sólo harán que las empresas multinacionales sobornen de manera más inteligente y que los funcionarios gubernamentales exijan pagos de manera más sutil. Pero hay motivos para el optimismo, ya que los países que logren eliminar este problema serán al final los ganadores económicos y políticos en la competencia por el capital de inversión global. 

Estas leyes supondrán un cambio para bien, pero no cambiarán la situación de todos. 

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comportamiento. Como dijo una vez Kin Hubbard, el humorista estadounidense: 

"La honestidad vale la pena, pero no parece ser suficiente para algunas personas".  

 

Autores:

A. Timoteo Martín 

adr.governance.inc 

Calgary, Alberta, Canadá